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一、前言

政府和社會資本合作（PPP）模式作為基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)的一種項目投融資和管理運營模式，在我國起源于20世紀(jì)80年代初期，一直作為個案在我國不溫不火地出現(xiàn)在有收入來源的項目中，早期的PPP項目，一般采用BOT模式。20世紀(jì)90年代，國家計劃委員會有計劃、有組織地推廣過PPP模式，選取了一批試點項目。與此同時，高速公路、城市大橋建設(shè)開始發(fā)力，我國地方政府和建設(shè)單位在資金、項目管理和運營經(jīng)驗上都存在不足，一些地方政府開始嘗試通過政府和社會資本合作方式建設(shè)高速公路和橋梁。由于這些個案以失敗居多，加上法律缺失、信用體系不完善等原因，PPP模式在21世紀(jì)以來一度處于停滯狀態(tài)。2013年11月黨的十八屆三中全會將“制定非公有制企業(yè)進入特許經(jīng)營領(lǐng)域具體辦法，允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運營”寫入全會公報以來，國務(wù)院、財政部、國家發(fā)展改革委等部門和地方出臺了大量法律文件?！度珖鳳PP綜合信息平臺項目庫第7期季報》顯示，截至2017年6月末，按照財政部相關(guān)要求審核納入項目庫的項目即全國入庫項目13554個，總投資16.3萬億元，覆蓋31個?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）及新疆兵團和19個行業(yè)領(lǐng)域。其中，已簽約落地項目2021個、投資額3.3萬億元，覆蓋除天津、西藏以外的29個?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）及新疆建設(shè)兵團和19個領(lǐng)域，落地率34.2%（落地率指執(zhí)行和移交兩個階段項目數(shù)之和與準(zhǔn)備、采購、執(zhí)行、移交4個階段項目數(shù)總和的比值，不考慮識別階段項目），沉寂多年的PPP模式火爆起來，雖然目前落地率不高，但毋庸置疑，政府和社會資本合作模式將會是我國未來項目投資最重要的渠道。

PPP模式的興起，主要源于六方面的原因：一是地方債務(wù)過大，土地財政不可維續(xù)；二是政府應(yīng)當(dāng)提供的如停車場、污水處理、水系整治、黑臭水改造、養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)等公共服務(wù)長期缺位；三是政府投資為主導(dǎo)的投資模式效率不高，政府所屬投資平臺投資項目來源于政府指令，自建自管，忽視經(jīng)濟效益；四是社會資本的投資渠道被擠壓；五是有利于技術(shù)、工藝和管理的創(chuàng)新；六是規(guī)避權(quán)力尋租和預(yù)防腐敗，提升政府形象。

PPP模式興起三年多來，勘察、設(shè)計、施工、投資、金融、專業(yè)運營等各方社會資本，工程造價、招標(biāo)代理、政府采購、工程咨詢、律師事務(wù)所、會計和審計師事務(wù)所、評估事務(wù)所等中介機構(gòu)，地方人民政府特別是區(qū)縣級、設(shè)區(qū)市兩級人民政府及其相關(guān)部門，從躍躍欲試到摩拳擦掌，一派“大干特干”之勢。從社會資本和中介機構(gòu)角度來說，希望抓住這個千載難逢的機會，多干一些大項目，讓企業(yè)在競爭潮流中立于不敗之地；從政府角度來說，希望在任期內(nèi)，踩著“10%財政支出”的邊線，多做成幾個大項目，在有限時間的屆內(nèi)多留下一些業(yè)績。當(dāng)然，相對傳統(tǒng)的建設(shè)和項目模式，PPP模式和PPP項目受到吹捧源于幾個功利方面的原因：一是PPP項目動輒數(shù)十億元甚至百億元，利益牽動巨大；二是PPP模式存在“兩標(biāo)并一標(biāo)”的行業(yè)認(rèn)可，相對傳統(tǒng)施工項目百分之幾的中標(biāo)概率，作為施工企業(yè)的社會資本中標(biāo)后無須二次招標(biāo)即可自行施工，無疑對社會資本中重要的施工企業(yè)是一個巨大的誘惑；三是PPP項目不僅允許合理的利潤回報，還允許合理的投資回報，而且相對穩(wěn)定，無疑對各方社會資本都是一個巨大的誘惑；四是PPP合作期限本身要求10—30年，相對一屆政府限期就5年而言，PPP項目形成的政府性債務(wù)允許延長有了法律依據(jù)，這種延長與政府投資的沖動天然契合。

筆者作為一名具有21年工程設(shè)計、施工、造價、招標(biāo)采購、PPP咨詢、項目管理等工作經(jīng)驗和10年研究經(jīng)驗的行業(yè)老兵，通過開展對財政部PPP中心入庫的所有公共停車場、污水處理、水系整治、綜合管廊等行業(yè)PPP案例大數(shù)據(jù)采集與研究，通過個人作為省級PPP評審專家對參與評審的項目的深入了解，發(fā)現(xiàn)各方都在“摸著石頭過河”的PPP項目在操作過程中存在立項批復(fù)隨意化、招標(biāo)采購資格條件設(shè)置量身定做化、“兩標(biāo)并一標(biāo)”存在很多法律誤區(qū)與現(xiàn)實困惑等問題，撰寫本文，以期對行業(yè)規(guī)范PPP項目操作和近期的PPP條例立法有所幫助。

二、PPP項目操作中存在的問題、法律沖突與困惑

（一）PPP項目誰來立項批復(fù)把關(guān)的問題。

PPP項目操作層面主要落在設(shè)區(qū)市、縣區(qū)兩級政府層面，從筆者做過大數(shù)據(jù)研究的全國公共停車場PPP項目（115個項目、總投資526.3147億元）、污水處理PPP項目（32個項目、總投資180.0829億元）、水系整治PPP項目（72個項目、總投資1447.5123億元）、國家級示范綜合管廊PPP項目（43個項目、總投資1271.2958億元）來看，所有這些項目均落在設(shè)區(qū)市、縣區(qū)兩級政府層面。以水系整治項目為例，財政部PPP中心入庫的項目中，基本落地（完成采購或處于執(zhí)行階段）水系整治PPP項目23個、總投資513.3455億元，其中處于縣區(qū)一級的項目14個、總投資283.3247億元，從實際來看，縣區(qū)一級的項目數(shù)和項目金額并不亞于設(shè)區(qū)市。如此多、項目金額如此之大的PPP項目，誰來對項目進行立項批復(fù)把關(guān)顯然非常重要，否則，一哄而上，加上PPP項目10—30年的合作期，將可能給我國的經(jīng)濟帶來長期而深遠(yuǎn)的負(fù)面影響。

按照《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號）第七條“對于列入年度開發(fā)計劃的項目，項目發(fā)起方應(yīng)按財政部門（政府和社會資本合作中心）的要求提交相關(guān)資料。新建、改建項目應(yīng)提交可行性研究報告、項目產(chǎn)出說明和初步實施方案；存量項目應(yīng)提交存量公共資產(chǎn)的歷史資料、項目產(chǎn)出說明和初步實施方案”的規(guī)定，和《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》（財金〔2016〕92號）第五條“新建、改擴建項目的項目實施方案應(yīng)當(dāng)依據(jù)項目建議書、項目可行性研究報告等前期論證文件編制；存量項目實施方案的編制依據(jù)還應(yīng)包括存量公共資產(chǎn)建設(shè)、運營維護的歷史資料以及第三方出具的資產(chǎn)評估報告等”的規(guī)定，PPP項目在第一次物有所值評價之前，應(yīng)當(dāng)已完成可行性研究等前期工作，項目建議書、可行性研究報告中的大量經(jīng)過科學(xué)方法計算出來看的數(shù)據(jù)是PPP項目物有所值評價、財政支出測算的基礎(chǔ)材料。

目前，PPP項目有兩種發(fā)起方式，一是政府發(fā)起，二是社會資本發(fā)起，從法律文件規(guī)定和實踐來看，絕大部分項目由政府方發(fā)起；PPP項目的項目可行性研究批復(fù)為發(fā)展改革部門。按照目前PPP項目由政府方發(fā)起、同級人民政府發(fā)展改革部門立項目批復(fù)的工作模式，PPP項目可行性研究實際淪落為“可批性研究”，一個經(jīng)過政府辦公會甚至同級常委會多次討論的PPP項目，同級政府所屬的發(fā)展改革部門，哪來的勇氣和力量不去同意呢？這種立項批復(fù)模式造成了“先上車，后買票，環(huán)評、社會風(fēng)險評價、土地規(guī)劃等立項前置工作拋腦后”、“PPP項目是個大籮筐，什么都可往里裝”、“十億剛起步、百億不算大”、“一個年財政支出千萬元的鄉(xiāng)鎮(zhèn)，竟然動輒敢以實施機構(gòu)名義運作十億級的旅游開發(fā)項目，其中光旅游公路兩邊的民房外立面改造子項目達(dá)數(shù)億元”等怪圈。而對擺在面前的類似立項批復(fù)材料，開展物有所值評價和財政可承受能力評價的PPP評審專家，往往剛提出“項目是否值得開展、是否存在浪費”的質(zhì)疑，就被告知“項目值不值得立項、浪不浪費是政府的事，不是今天審查的重點”。

筆者認(rèn)為，PPP項目的立項批復(fù)作為PPP項目開展的首要條件，應(yīng)嚴(yán)格把關(guān)。也許五年前，縣區(qū)和設(shè)區(qū)市開展如此大規(guī)模和大金額之項目，需要省級人民政府以上發(fā)展改革部門立項目批復(fù)的“路條”。但在簡政放權(quán)的背景下，這些“路條”一一被取消和簡化，在政府投融資平臺性公司關(guān)停之下，PPP似乎成為政府舉債的唯一有效工具，疊加之下，PPP項目似乎已經(jīng)成為一種運動，成為設(shè)區(qū)市和縣區(qū)兩級政府投資沖動的理由和借口，正在成為當(dāng)屆地方政府的盛宴，如不控制，必將成為一匹脫韁的野馬，后患無窮。因此，筆者呼吁，應(yīng)當(dāng)審慎對待這種同級政府發(fā)起、同級政府發(fā)改部門審批的PPP項目立項批復(fù)程序，以防這股運動之風(fēng)蔓延。

（二）社會資本資格條件設(shè)置法律沖突問題。

PPP項目存在投資大、合作周期長、涉及投資、建設(shè)、運營、維修保養(yǎng)等綜合性工作等特點，從情理上來說，要求資金雄厚、業(yè)績優(yōu)良、信譽良好、有運營經(jīng)驗的綜合實力強的社會資本參與投標(biāo)，無可厚非；從政治風(fēng)險和經(jīng)濟風(fēng)險來看，地方政府選擇國有企業(yè)特別是央企和省屬國有企業(yè)作為社會資本，也在情理之中，甚至《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》（財庫〔2014〕215號）第十二條規(guī)定：項目實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目特點和建設(shè)運營需求，綜合考慮專業(yè)資質(zhì)、技術(shù)能力、管理經(jīng)驗和財務(wù)實力等因素合理設(shè)置社會資本的資格條件，保證國有企業(yè)、民營企業(yè)、外資企業(yè)平等參與。財政部《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金〔2014〕76號）也規(guī)定：地方各級財政部門要會同行業(yè)主管部門，按照《政府采購法》及有關(guān)規(guī)定，依法選擇項目合作伙伴。要綜合評估項目合作伙伴的專業(yè)資質(zhì)、技術(shù)能力、管理經(jīng)驗和財務(wù)實力等因素，擇優(yōu)選擇誠實守信、安全可靠的合作伙伴，并按照平等協(xié)商原則明確政府和項目公司間的權(quán)利與義務(wù)。可邀請有意愿的金融機構(gòu)及早進入項目磋商進程。從實踐來看，政府在PPP項目社會資本招標(biāo)時除要求按照《政府采購法》第二十二條規(guī)定的基本條件外，還增加了注冊資金、凈資產(chǎn)、融資能力、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)、業(yè)績、項目經(jīng)理、設(shè)計負(fù)責(zé)人、銀行可用信用額度、商業(yè)信譽等實質(zhì)性要求，這些帶來了以下一些問題：

1.與政府采購保護中小企業(yè)的政策相悖。

我國目前在招標(biāo)采購領(lǐng)域平行有兩部法律文件：一是《招標(biāo)投標(biāo)法》；二是《政府采購法》，兩部法律文件分別形成了不同的法律體系。目前我國在PPP項目管理領(lǐng)域也存在兩套體系，一套來自發(fā)改部門對傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施投資，特別是采用使用者付費無需政府付費的PPP項目的管理，一套來自財政部門對政府購買服務(wù)和涉及財政支出的PPP項目的管理。實踐中，由于財政部門有“財政性資金支付”、“PPP支出由財政部門報同級人大列入中長期財政支出”這一管理抓手，PPP項目招標(biāo)采購以財政部門為主，即適用于《政府采購法》法律體系而非《招標(biāo)投標(biāo)法》法律體系。

眾所周知，我國的政府采購和世行貸款項目、亞行貸款項目招標(biāo)一樣，以“低價、滿足基本要求”為采購宗旨，同樣，政府采購還承擔(dān)了節(jié)約能源、保護環(huán)境、扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)、促進中小企業(yè)發(fā)展、支持國貨等政策性功能，也表明了我國的政府采購不追求奢華、不追求大企業(yè)中標(biāo)、不追求進口產(chǎn)品的立法思路。《政府采購法》第九條規(guī)定：政府采購應(yīng)當(dāng)有助于實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展政策目標(biāo)，包括保護環(huán)境，扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進中小企業(yè)發(fā)展等?！墩少彿▽嵤l例》第六條規(guī)定：“國務(wù)院財政部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展政策，會同國務(wù)院有關(guān)部門制定政府采購政策，通過制定采購需求標(biāo)準(zhǔn)、預(yù)留采購份額、價格評審優(yōu)惠、優(yōu)先采購等措施，實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)、促進中小企業(yè)發(fā)展等目標(biāo)?！薄墩少彺龠M中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》（財庫〔2011〕181號）第三條規(guī)定：“任何單位和個人不得阻撓和限制中小企業(yè)自由進入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場，政府采購活動不得以注冊資本金、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等供應(yīng)商的規(guī)模條件對中小企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇”。很顯然，《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》（財庫〔2014〕215號）、《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金〔2014〕76號）等文件規(guī)定和實踐中的具體做法與《政府采購法》、《政府采購法實施條例》立法原義、《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》（財庫〔2011〕181號）文件規(guī)定整體相悖?！皣M民退”、“央企和省屬國有企業(yè)大肆進入PPP領(lǐng)域”在所難免。這一結(jié)果與黨的十八屆三中全會“制定非公有制企業(yè)進入特許經(jīng)營領(lǐng)域具體辦法，允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運營”精神是相悖的，值得行業(yè)和社會去反思。

2.容易引發(fā)資格條件量身定做的問題。

PPP項目資格條件的設(shè)置決定了誰能夠參與投標(biāo)，進而決定了準(zhǔn)能夠中標(biāo)。過多的財務(wù)指標(biāo)、業(yè)績指標(biāo)、資質(zhì)條件、商業(yè)信譽等實質(zhì)性條件設(shè)置容易產(chǎn)生量身定做資格條件的問題，加上財政部門文件對PPP項目采購采用了更具效率性和靈活性的立法思路，并給予了采購人（實施機構(gòu)）更多的自主權(quán)，比如，允許采用競爭性磋商政府采購方式、允許資格預(yù)審時對潛在社會資本進行考察、允許未參與資格預(yù)審的潛在社會資本直接參與投標(biāo)、允許社會資本在資格預(yù)審和評標(biāo)環(huán)節(jié)直接指定評審專家，這些容易引發(fā)政府和社會資本之間串通投標(biāo)的風(fēng)險。從實踐中中標(biāo)社會資本的情況來看，行業(yè)出現(xiàn)了兩個極端，一是大企業(yè)“大象踩螞蟻，一路通吃”現(xiàn)象，二是小企業(yè)“蛇吞象”現(xiàn)象。比如某一近20億元的PPP項目，竟然僅設(shè)置了具備市政、園林施工總承包二級及以上資質(zhì)、供應(yīng)商注冊資本（以實際認(rèn)繳資本為準(zhǔn)）2000萬元人民幣及以上、最近連續(xù)三年（如申請人成立不足3年，應(yīng)自成立之日起）每年均為盈利3個實質(zhì)性條件，讓一家注冊資金僅2200萬元的二級施工企業(yè)以合理利潤8%、年度折現(xiàn)率7.9%、工程結(jié)算定額下浮率1%的優(yōu)惠條件中標(biāo)，不管是出于“施工企業(yè)可以承攬5倍注冊資金以內(nèi)的工程項目施工”行業(yè)慣例，還是“市政二級施工企業(yè)僅能承攬單項合同金額在4000萬元以下的市政綜合工程”的強制性規(guī)定來看，都令人匪夷所思；又比如：某PPP項目（投資24億元），要求投標(biāo)人與本級人民政府簽訂了戰(zhàn)略合作框架協(xié)議，近3年須獲得過省級及以上工商管理部門頒發(fā)的“重合同守信用”稱號，且獲得國家政策性銀行或商業(yè)銀行頒發(fā)的AAA級信譽證書，這對一般的企業(yè)來說難以企及。又如某PPP項目（投資5億元），要求投標(biāo)人凈資產(chǎn)不少于10億元，這對資產(chǎn)負(fù)債率一般超過80%的建筑類企業(yè)來說，是很高的要求。這些奇葩或不合理的要求甚至出現(xiàn)在國家示范PPP項目中，值得行業(yè)警醒和重視。

（三）“兩標(biāo)并一標(biāo)”存在的問題。

筆者前述談到了PPP項目受到吹捧源于四個方面功利性的原因，其中最大的原因是“兩標(biāo)并一標(biāo)”的優(yōu)惠條件吸引很多勘察、設(shè)計、施工類企業(yè)加入到PPP項目的社會資本隊伍中。《財政部關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金〔2016〕90號）第九條規(guī)定：“簡政放權(quán)釋放市場主體潛力?！备骷壺斦块T要聯(lián)合有關(guān)部門，加強項目前期立項程序與PPP模式操作流程的優(yōu)化與銜接，進一步減少行政審批環(huán)節(jié)。對于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購或服務(wù)外包的PPP項目，已經(jīng)依據(jù)《政府采購法》選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進行招標(biāo)；《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定：除《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十六條規(guī)定的可以不進行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標(biāo)：（１）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（２）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。這些規(guī)定是“兩標(biāo)并一標(biāo)”的法律依據(jù)，縱觀中標(biāo)的社會資本組成情況，幾乎呈現(xiàn)出了“投資者＋勘察設(shè)計者＋施工者＋運營者”的特點，其目的性很明確：社會資本中標(biāo)后自行勘察、設(shè)計、施工，不再進行二次招標(biāo)。

按照《招標(biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的規(guī)定，我國出于公共利益和公共安全考慮，對達(dá)到一定金額以上的工程建設(shè)項目施工（單項合同估算價200萬元以上的建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等），以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物（單項合同估算價100萬元以上的構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等）、與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)（單項合同估算價50萬元以上為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等），必須進行招標(biāo)，而且以公開招標(biāo)為原則，以邀請招標(biāo)為例外。《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》還將招標(biāo)項目按照金額標(biāo)準(zhǔn)、招標(biāo)標(biāo)的、投資資金屬性等將招標(biāo)項目分為“一般招標(biāo)項目”、“依法必須進行招標(biāo)的項目”、“國有資金占控股或主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目”三個層級，層級越高，管理越嚴(yán)。在傳統(tǒng)以政府投資為主的項目模式下，幾乎所有的工程建設(shè)項目均屬于“國有資金占控股或主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目”這個管理最嚴(yán)苛的層級，相應(yīng)地，工程勘察、設(shè)計、施工單位必須疲于奔命式進行投標(biāo)、中標(biāo)，才可能維系企業(yè)的正常運轉(zhuǎn)，施工企業(yè)甚至還要常年承受中標(biāo)率幾近1%左右的付出與煎熬?！皟蓸?biāo)并一標(biāo)”的管理規(guī)定無疑激發(fā)了勘察、設(shè)計、施工類企業(yè)特別是施工類企業(yè)作為社會資本參與投標(biāo)的巨大熱情。

但是，細(xì)究起來，我們可以看到法律銜接和實踐中存在幾個方面的問題：

1.違背了《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》三層級管理的立法原義。

撇開《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定的情形本身，從《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》將招標(biāo)項目分為“一般招標(biāo)項目”、“依法必須進行招標(biāo)的項目”、“國有資金占控股或主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目”三個層級來說，從金額標(biāo)準(zhǔn)來看，PPP項目涉及的工程建設(shè)項目至少屬于“依法必須進行招標(biāo)的項目”這個層級，按照財政部規(guī)定PPP項目必須由社會資本占控股或主導(dǎo)地位來看，如果民營企業(yè)作為社會資本中標(biāo)，PPP項目中的工程建設(shè)項目屬于“依法必須進行招標(biāo)的項目”這個層級，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》賦予了民營企業(yè)可以自行邀請招標(biāo)的權(quán)利。如果國有企業(yè)作為社會資本中標(biāo)，PPP項目中的工程建設(shè)項目應(yīng)當(dāng)屬于“國有資金占控股或主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目”這個層級，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》要求招標(biāo)人原則上實行公開招標(biāo)。而現(xiàn)有的PPP法律文件和現(xiàn)實一股腦地、不分情形地認(rèn)為有相應(yīng)資質(zhì)的社會資本中標(biāo)后可以不再進行二次招標(biāo)，違背了《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》三層級管理的立法原義。

2.招標(biāo)采購方式法律銜接問題。

目前，根據(jù)財政部的法律文件規(guī)定，PPP項目的采購方式包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商、單一來源5種，實踐中以公開招標(biāo)和競爭性磋商方式2種采購方式為主。而招標(biāo)投標(biāo)法律體系規(guī)定的招標(biāo)方式僅2種：公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條也明確規(guī)定：通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，可以不進行招標(biāo)。試想，當(dāng)一個PPP項目通過競爭性磋商方式確定具有相關(guān)資質(zhì)的中標(biāo)社會資本時，到底能不能“兩標(biāo)并一標(biāo)”呢？畢竟，“競爭性磋商方式”不是招標(biāo)投標(biāo)法律體系認(rèn)可的法定招標(biāo)方式。

3.特許經(jīng)營投資法律銜接問題。

按照《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條“通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，可以不進行招標(biāo)”的規(guī)定，特許經(jīng)營項目投資人才能享受“兩標(biāo)并一標(biāo)”的政策優(yōu)惠，事實上很多PPP項目并不具有特許經(jīng)營性，這也存在通過公開招標(biāo)確定的社會資本（不具特許經(jīng)營權(quán)）“兩標(biāo)并一標(biāo)”的法律風(fēng)險。

4.具有資質(zhì)的母子公司和關(guān)聯(lián)公司承攬PPP下游業(yè)務(wù)的問題。

通過財政部政府和社會資本合作中心PPP項目庫和住建部相關(guān)網(wǎng)站可以查詢到，很多PPP項目的中標(biāo)社會資本本身并不具有勘察、設(shè)計、施工方面的資質(zhì)，而其下屬子公司或關(guān)聯(lián)公司具有相應(yīng)的資質(zhì)，由這些公司不經(jīng)二次招標(biāo)來直接承攬相應(yīng)業(yè)務(wù)，同樣也存在背離了《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》不進行招標(biāo)情形規(guī)定的立法原義，其優(yōu)惠政策僅限于既是社會資本又有資質(zhì)的同一法人主體，而不應(yīng)將這種優(yōu)惠政策擴大至其他管理或出資的關(guān)聯(lián)主體，否則，作為業(yè)主的某省高速公路投資集團公司可以不經(jīng)招標(biāo)將其集團范圍內(nèi)的工程業(yè)務(wù)直接委托給其下屬的公路工程施工單位、勘察設(shè)計單位、監(jiān)理單位，如此做法，是在對招標(biāo)投標(biāo)制度公然的褻瀆，是在開歷史的倒車，社會和行業(yè)的公平正義何在？

5.勘察、設(shè)計、施工類企業(yè)抽身問題。

通過工商部門的注冊登記信息查詢到，“兩標(biāo)并一標(biāo)”中的部分勘察、設(shè)計、施工類企業(yè)并沒有實際參股社會資本中標(biāo)后的項目（SPV）公司中去，一些以1%甚至0.1%的參股比例象征性入股SPV公司，甚至一些招標(biāo)人（實施機構(gòu)）在招標(biāo)文件中明確規(guī)定了聯(lián)合體成員中的勘察、設(shè)計、施工類企業(yè)中標(biāo)后可以不參股SPV公司，同樣存在著對“兩標(biāo)并一標(biāo)”優(yōu)惠政策理解的偏差的法律風(fēng)險。筆者認(rèn)為，聯(lián)合體中標(biāo)的各方社會資本，應(yīng)當(dāng)各自在SPV公司占有合理股份，而不應(yīng)當(dāng)“勘察設(shè)計者＋施工者”以各“忽悠股”的形式組建SPV公司，更不應(yīng)該“不占股份、干完走人”。

6.項目勘察、設(shè)計、施工一并由社會資本實施的問題。

大量案例表明，很多PPP項目采用了DBOT的運作方式，即勘察＋設(shè)計＋施工＋投資＋運營一并交社會資本實施，以筆者所見，將勘察、設(shè)計一并交由社會資本實施欠妥?，F(xiàn)階段還處于PPP的摸索期，很多PPP項目是在倉促之中上馬的項目，多數(shù)項目僅以可行性研究批復(fù)的初步概算作為項目投資估算依據(jù)，以定額計費下浮系數(shù)、投資內(nèi)部收益率、折現(xiàn)率、合理率作為競標(biāo)主要參數(shù)，勘察、方案設(shè)計、初步設(shè)計、施工圖設(shè)計作為影響造價85%以上的控制關(guān)口，而且對施工有很大的制約性，交由社會資本實施必將在今后實施過程中帶來“怎么賺錢怎么設(shè)計、怎么有利于社會資本怎么變更”巨大的法律風(fēng)險，也應(yīng)當(dāng)引起政府方的警醒和重視。

三、解決思路

PPP模式作為新形勢下的一項新生事物，出現(xiàn)一些不規(guī)范的問題，在所難免。針對PPP項目操作中面臨的法律沖突與現(xiàn)實問題，筆者提出以下一些解決思路：

（一）加強對PPP項目前置事項的管理。

建議地方要加強對PPP項目前置事項的管理，嚴(yán)格按照《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》（國發(fā)〔2004〕20號）、《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》（國務(wù)院令第412號）、《政府核準(zhǔn)投資項目管理辦法》（國家發(fā)展改革委2014年11號令）、《國務(wù)院關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項目等事項的決定》（國發(fā)〔2014〕27號）、《國務(wù)院關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項目等事項的決定》（國發(fā)〔2015〕11號）、《國務(wù)院關(guān)于發(fā)布政府核準(zhǔn)的投資項目目錄（2016年本）的通知》（國發(fā)〔2016〕72號）等規(guī)定，在PPP項目發(fā)起前后、開展初步實施方案和物有所值評價前，完成用地規(guī)劃、用地預(yù)審、環(huán)境影響評價、節(jié)能審查、社會穩(wěn)定性評價、可行性研究報告、項目申請報告審批或核準(zhǔn)（備案）手續(xù)，對于存量資產(chǎn)或采用ROT（改建—運營—移交）、TOT（轉(zhuǎn)讓—運營—移交）運作方式的PPP項目，應(yīng)該提供歷史資料、存量資產(chǎn)的評估報告等資料，項目審批、核準(zhǔn)（備案）部門應(yīng)把好關(guān)、履好責(zé)，不得違規(guī)審批、“冒進”審批。地方政府、實施機構(gòu)相關(guān)負(fù)責(zé)人在清醒地認(rèn)識到，PPP項目前置事項合法辦理對PPP項目科學(xué)決策和穩(wěn)妥推進的重要性。同時，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)反思“簡政放權(quán)”帶來項目立項隨意化的負(fù)面影響，在制度方面適時予以“查漏補缺”。要發(fā)揮PPP評審專家獨立的把關(guān)作用，財政部要進一步明確PPP項目“物有所值報告”、“財政承受能力報告”、“項目實施方案”專家評審的強制性，PPP評審專家在對“兩報告一方案”評審時，要敢于對未完成前置事項的PPP項目，出具不予通過的評審意見。財政部要出臺相應(yīng)的追責(zé)機制，對“冒進”式的PPP項目，要堅決予以制止；對于目前這種“法不責(zé)眾”的泛濫情形，要對情節(jié)嚴(yán)重的個案，予以通報，對責(zé)任單位和責(zé)任人予以曝光。

（二）適度調(diào)整PPP項目社會資本準(zhǔn)入的門檻。

PPP項目具有合作周期長、項目金額大、涉及內(nèi)容多等特點，設(shè)置一定的資格條件和準(zhǔn)入門檻，具有一定的合理性。但是，我們應(yīng)該知道，PPP項目主要體現(xiàn)為公共基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)，涉及到政府與社會資本之間的合作和利益交換，涉及10—30年公共財政支出，涉及未來多年的民眾福祉，以“公共利益”為核心的PPP項目當(dāng)然應(yīng)當(dāng)回歸“公共利益”的屬性，不應(yīng)過分攀求大企業(yè)中標(biāo)、追求政治安全、追求經(jīng)濟利益為目標(biāo)。因此，筆者建議適時調(diào)整PPP項目操作過程中社會資本的資格條件，允許并鼓勵中小企業(yè)以聯(lián)合體成員身份參與PPP項目競標(biāo)。建議改變現(xiàn)有在PPP物有所值定性評價補充評價指標(biāo)中根據(jù)“項目規(guī)模大小”對大項目予以加分的通常做法，畢竟項目規(guī)模與項目行業(yè)屬性更具關(guān)聯(lián)，一個億元級的自來水廠或城鄉(xiāng)一體化垃圾收運PPP項目很常見，而一個10億元級的綜合管廊PPP項目還剛起步。因此，有必要改變現(xiàn)有對ＰＰＰ項目無限制打包、捆綁、追求“高大上”的做法，允許中小型項目以PPP模式進行操作，甚至可以嘗試參照《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》（財庫〔2011〕181號）的做法，為中小企業(yè)的社會資本參與PPP項目競爭預(yù)留專門份額。當(dāng)然，小型PPP項目法律風(fēng)險自然要比大項目低一些，財政部門應(yīng)出臺相應(yīng)的針對小型PPP項目的簡化手續(xù)，以減少中小企業(yè)參與這類項目的成本。

PPP項目往往建設(shè)期2—3年，運營期卻高達(dá)8—27期，從近期國務(wù)院和財政部等文件可以看出，從“重建設(shè)”到“重運營”是PPP未來健康發(fā)展之路，讓當(dāng)?shù)氐闹行∑髽I(yè)留下來運營也許比“央企和省屬國有企業(yè)”更靠譜。由此，讓筆者聯(lián)想到：我國臺灣地區(qū)重視對殘障人士和機構(gòu)、原住民、受刑人員、慈善機構(gòu)提供的產(chǎn)品或勞務(wù)的扶持，讓筆者想到了臺灣鄉(xiāng)村富饒與大陸地區(qū)鄉(xiāng)村“空心”的鮮明對照，而對原住民提供的產(chǎn)品和服務(wù)，政府采購予以份額保留、價格評審優(yōu)惠、優(yōu)先采購等政策扶持，在大陸地區(qū)是缺少的。這種制度有助于讓本地人不再集體到異鄉(xiāng)去做“農(nóng)民工”、有助于不再讓留守兒童失去親情成為一種常態(tài)，有助于讓費孝通先生筆下描繪的“鄉(xiāng)土中國”不再成為歷史，有助于夯實“美麗中國”的發(fā)展根基，因此，從這些角度來說，筆者一直希望并呼吁大陸地區(qū)政府采購制度中有對原住民的保護政策。PPP這一恰逢其時的政府投融資方式轉(zhuǎn)變，將長期影響我國的社會生活，如果在社會資本的準(zhǔn)入方面，能兼顧中小企業(yè)和當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的利益，也許更有利于體現(xiàn)出PPP項目的公共屬性，有助于社會的和諧及PPP項目的長期健康發(fā)展。

（三）以調(diào)整招標(biāo)投標(biāo)和政府采購法律體系為主來規(guī)范“兩標(biāo)并一標(biāo)”問題。

要解決PPP項目中的“兩標(biāo)并一標(biāo)”問題，首先需要解決《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》的沖突問題，筆者認(rèn)為，“兩標(biāo)并一標(biāo)”的核心在于經(jīng)過一次公開競爭的PPP項目，無需在二次發(fā)包時再招標(biāo)，對于在資格預(yù)審環(huán)節(jié)，以公開發(fā)布資格預(yù)審公告且采用合格制進行資格預(yù)審，在采購環(huán)節(jié)采用了競爭性磋商、競爭性談判政府采購方式選擇社會資本的PPP項目，其名義是競爭性磋商或競爭性談判，實質(zhì)上相當(dāng)于公開招標(biāo)，只是在采購環(huán)節(jié)的時間相對于公開招標(biāo)少10天，評審環(huán)節(jié)允許評審專家與投標(biāo)社會資本進行談判或磋商，并不實質(zhì)性影響競爭性，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》應(yīng)該允許這類項目無縫對接式地“兩標(biāo)并一標(biāo)”；但對于在資格預(yù)審環(huán)節(jié)，以實施機構(gòu)推薦（不多于1/2）＋評審專家推薦（不少于1/2）進行資格預(yù)審，在采購環(huán)節(jié)以邀請招標(biāo)、競爭性磋商或競爭性談判選擇社會資本的PPP項目，其實質(zhì)上沒有在公開競爭的內(nèi)容，不應(yīng)當(dāng)允許“兩標(biāo)并一標(biāo)”。同時，鑒于實踐中很多PPP項目并不具有特許經(jīng)營性，建議對于PPP項目中是否有特許經(jīng)營的內(nèi)容，“兩標(biāo)并一標(biāo)”并不作強制性要求對此，建議對《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例、《政府采購法》及其實施條例作相應(yīng)的法律調(diào)整。

財政部要出臺相應(yīng)的規(guī)定，對“兩標(biāo)并一標(biāo)”的政策優(yōu)惠應(yīng)當(dāng)限制為中標(biāo)社會資本本身具有勘察、設(shè)計、施工方面的資質(zhì)，自行能夠建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的，僅僅限制既是社會資本又有資質(zhì)的同一法人主體，而不應(yīng)將這種優(yōu)惠政策擴大至其他管理或出資的關(guān)聯(lián)主體。另外，財政部要出臺相應(yīng)的規(guī)定，將勘察、設(shè)計、施工監(jiān)理和設(shè)計監(jiān)理、造價控制等業(yè)務(wù)連同施工、設(shè)備材料采購、安裝等工程一股腦交由社會資本實施的做法予以限制，參照“住建部工程總承包政策推進20條”——《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市〔2016〕93號）“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)加強工程總承包項目全過程管理，督促工程總承包企業(yè)履行合同義務(wù)。建設(shè)單位根據(jù)自身資源和能力，可以自行對工程總承包項目進行管理，也可以委托項目管理單位，依照合同對工程總承包項目進行管理。項目管理單位可以是本項目的可行性研究、方案設(shè)計或者初步設(shè)計單位，也可以是其他工程設(shè)計、施工或者監(jiān)理等單位，但項目管理單位不得與工程總承包企業(yè)具有利害關(guān)系”的做法，對于涉及造價、設(shè)計變更等利益攸關(guān)的環(huán)節(jié)，實施機構(gòu)要獨立于項目公司或社會資本來操作。在PPP項目實施方案中，要明確以聯(lián)合體方式中標(biāo)的社會資本中的施工、設(shè)計單位，在未來SPV公司中的合理的和最低的出資份額，并限制運營期間的股份轉(zhuǎn)讓，嚴(yán)防這些企業(yè)“干完走人”。

四、結(jié)語

本文站在理論和實踐的視角，簡要介紹了我國PPP發(fā)展的歷史背景和現(xiàn)狀，探討了摸索前行的PPP項目在操作過程中存在立項批復(fù)隨意化，社會資本資格條件設(shè)置容易引發(fā)資格條件量身定做化、與政府采購法律體系對中小企業(yè)保護的政策相悖，“兩標(biāo)并一標(biāo)”存在違背了《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》三層級管理的立法原義、招標(biāo)采購方式和特許經(jīng)營投資政策優(yōu)惠的法律銜接問題、具有資質(zhì)的母子公司和關(guān)聯(lián)公司承攬PPP下游業(yè)務(wù)的問題，作為社會資本的勘察、設(shè)計、施工類企業(yè)抽身問題，項目勘察、設(shè)計、施工一并由社會資本實施等問題，并提出了加強對PPP項目前置事項的管理、適度調(diào)整PPP項目社會資本準(zhǔn)入的門檻、以調(diào)整招標(biāo)投標(biāo)和政府采購法律體系為主來規(guī)范“兩標(biāo)并一標(biāo)”問題等對策和建議，以期對行業(yè)規(guī)范PPP項目操作和近期的PPP條例立法有所幫助。

參考文獻(xiàn)

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